Appel d’offres Kalixia - A l’approche de la clôture des candidatures, toujours aucune garantie juridique au bénéfice des opticiens

Comme annoncé, le ROF a, le 2 juin 2023, fait délivrer une mise en demeure juridique à Kalixia par laquelle il lui était demandé d’apporter, avant le 8 juin 2023, des clarifications juridiques dans l’intérêt collectif des opticiens.

Le ROF regrette que, par sa réponse datée du 9 juin 2023, Kalixia s’obstine à soutenir que les préoccupations juridiques du ROF ne seraient pas fondées. A ce stade, deux aspects de la réponse de Kalixia en particulier retiennent l’attention : (i) le fait que Kalixia maintient que l’opticien n’a pas à bénéficier d’une connaissance exhaustive des tarifs avant de candidater et (ii) le fait que l’opticien doit supporter les risques juridiques associés à la transmission de données de santé.

1. L’absence de communication d’une grille tarifaire complète à l’opticien

Le ROF constate en effet que, 4 jours seulement après réception de la mise en demeure, Kalixia a estimé nécessaire, par email du 6 juin 2023, de mettre à disposition des opticiens une version légèrement moins sommaire de sa grille tarifaire initiale. Ce faisant, Kalixia concède qu’en faisant, pour des raisons qui lui appartiennent, le choix de ne pas transmettre une grille tarifaire complète aux opticiens, elle les place dans l’impossibilité de déterminer s’ils ont véritablement un intérêt économique à candidater à son réseau.
Au regard de la multiplicité des références envisageables (qui, au regard du nombre de verriers référencés, pourraient être de l’ordre de plusieurs milliers de références EDI), le ROF :

• constate toutefois que le « moteur de recherche », manifestement développé à la hâte par Kalixia car comportant de multiples erreurs, ne permet toujours pas à l’opticien susceptible de candidater de se faire une opinion parfaitement éclairée quant à l’intérêt économique du conventionnement ;
• déplore que l’opticien candidat n’aura certainement pas accès, comme le prétend pourtant Kalixia, à ces informations « avant tout engagement et soumission formelle de [sa] candidature » puisque l’accès au portail partenaire suppose au contraire la communication d’un identifiant et d’un mot de passe qui ne sont communiqués qu’aux seuls opticiens ayant pris l’initiative de s’inscrire sur la plateforme Kalixia Optique.

Il faudrait donc que chaque opticien soit de mobiliser des ressources considérables afin d’extraire un à un les plafonds tarifaires de l’ensemble des références qu’il est susceptible de proposer à ses patients pour les comparer aux plafonds proposés par les réseaux concurrents. Il est permis de douter que les opticiens, et en particulier les opticiens individuels, soient véritablement en mesure de réaliser, en plus de leurs nombreuses missions quotidiennes, cette analyse dans les conditions actuelles.

2. L’absence de garanties et le transfert des risques RGPD sur l’opticien

Le ROF prend acte du fait que, suite à la réception de la mise en demeure, Kalixia ait pris l’engagement de « [procéder] à [l]a régularisation » de son site Web en ce qui concerne les écarts en termes d’information RGPD. Sur ce point également, Kalixia reconnait ainsi la légitimité des préoccupations formulées dans notre mise en demeure.

Kalixia ne semble toutefois tenir aucun compte des nombreuses préoccupations juridiques concernant les flux de données à caractère personnel, qui en l’espèce sont d’une particulière sensibilité dans la mesure où il s’agit de données médicales, couvertes par le secret professionnel, qu’il est pourtant demandé à l’opticien de lui transmettre. Le ROF maintient donc ses plus grandes réserves juridiques en particulier quant à :

• l’absence d’engagement de la part de Kalixia s’agissant du traitement de ces données,
• le report sur l’opticien de l’obtention d’un consentement conforme au RGPD, alors que Kalixia impose à l’opticien son propre modèle,
• la nature inadaptée des bases légales retenues par Kalixia et
• l’insuffisance des informations et des garanties associées aux transferts de données personnelles mentionnés par Kalixia vers des pays situés en dehors de l’Union européenne.

En l’absence de clarification de la part de Kalixia d’ici à la clôture des candidatures, il n’est pas exclu qu’en cas de plainte d’un patient ou d’un contrôle CNIL, et à l’instar de ce qu’elle a régulièrement pu faire vis-à-vis de professionnels de santé libéraux , la CNIL estime justifié de sanctionner tant Kalixia que les opticiens membres de son réseau pour avoir contrevenu aux dispositions pourtant impératives en matière de protection des données de santé.

Dans ces conditions :

• le ROF invite, au regard des enseignements des avis de la CEPC, de l’Autorité de la concurrence et de la CNIL, les opticiens susceptibles de candidater à la plus grande vigilance possible dans l’analyse de la documentation contractuelle et du « moteur de recherche » disponibles à date ;
• le ROF envisage désormais d’adresser un signalement à la DGCCRF qui, sur la base de l’avis de la CEPC (voir, à ce sujet, notre communiqué de presse du 31 mai 2023), pourra utilement enquêter au sujet des préoccupations juridiques que soulève actuellement l’appel d’offres de Kalixia ; et
• le ROF considérera toutes actions juridiques à sa disposition, en particulier celles nécessaires à la défense de sa réputation et de ses adhérents et ne laissera donc pas Kalixia multiplier impunément des propos dénigrants et diffamatoires à leur sujet.

(1) CNIL, délib. SAN-2020-015, 7 déc. 2020 ; délib. SAN-2020-014, 7 déc. 2020) ; délib. SAN-2017-008, 18 mai 2017.